2018年9月20日,A公司作为甲方与B公司作为乙方签订了《投资协议书》,约定由B公司作为A公司的投资人,投资创业项目,并约定投资完成后A公司将由三位股东组成,其中B公司出资6000000元,占A公司30%股份,享有一个董事投票席位;周某出资800000元,占A公司40%股份并出任董事长,享有一个董事投票席位;唐某出资600000元,占A公司30%股份并出任执行总监,享有一个董事投票席位。还约定B公司的出资分两次完成,第一次在2018年9月30日前支付3000000元其余3000000元在2018年11月3日前支付,同时约定了支付该款的前提条件为A公司完成工商注册股东变更、确定产品及经营方向并董事会通过商业计划。双方在第四条中约定各股东按股份比例分配红利和承担债务。协议第二条第一款保护条款中特别约定超过300000元的一次性资本支出等事项须经董事会讨论通过。协议第三条中还约定了各股东的权利与义务。协议第四条第二款约定“由于甲乙双方任何一方违约,造成本协议不能履行或不能完全履行时除应按全体股东出资总额的20%支付违约金外,守约方有权终止协议并要求违约方赔偿全部经济损失。…”该协议加盖了B公司和A公司的公章,周某、唐某以股东身份在协议上签字,B公司的法定代表人刘某以股东代表身份在协议上签字。2018年9月21日,A公司原股东王群将其股权以0元价格转让给了唐某。同日,A公司变更了公司章程,变更后的公司注册资金为2000000元,其中周某认缴出资800000元,唐某认缴出资600000元,B公司认缴出资600000元,三方的出资期限均为2035年1月3日。A公司章程第五章第十四条载明公司不设董事会,设执行董事一人。同日,A公司召开了股东会,讨论通过了变更注册资金、周某任执行董事、修改公司章程等议题。 2018年10月19日,B公司支付了3000000元至A公司账户2018年11月27日,刘某在微信聊天中向周某表示其认为无法解决在合作中的不确定性因素,希望清盘退出。2018年11月29日,因《投资协议书》约定的B公司第二笔投资款支付期限即将届满,但约定的付款前提条件之一“董事会通过商业计划”仍未满足,B公司与A公司签订《备忘录》,明确B公司若在2018年11月30日未付款的行为不构成违约,并约定将第二笔投资款3000000元的付款期限变更为A公司完成商业计划书并提交董事会表决通过后第7日; 《备忘录》加盖了B公司、A公司的公章,并有唐某、刘某的签字 。2018年12月19日,A公司召开2018年第1次董事会并形成董事会决议,讨论通过了《“互联网+养生品”商业计划书》,并同意对原投资协议的内容做出调整,约定B公司的投资额调整为4000000元,占A公司20%股权,调整后的股权比例为唐某70%、周某10%、B公司20%;还约定在进行股权变更的同时进行工商变更,在工商变更完成后3个工作日内B公司须向A公司转账第二笔投资款1000000元,并约定A公司与B公司将根据本次董事会达成的以上共识重新签定投资协议。刘某、唐某和周某以董事会成员身份在该份董事会决议上签字。后A公司未变更工商登记,B公司与A公司也未签订新的投资协议。A公司分别于2018年11月2日支出1000000元用于购买平安银行理财产品,于2018年11月6日支出750000元购买理财产品,于2019年2月13日支出430000元购买理财产品。A公司于2019年5月8日将1897000元转入A公司财务人员李娜的私人账户。  

       法院经审理后认为，本案的争议焦点系B公司是否应当继续履行案涉《投资协议书》案涉《投资协议书》形式上虽为B公司与A公司签订,但周某、唐某和B公司法定代表人刘某分别以股东和股东代表身份在该协议上签字,而协议签订时周某、唐某和B公司尚未取得A公司股东身份,且就协议内容来看约定的是周某、唐某和B公司三方之间关于共同出资A公司的内容,涉及周某、唐某和B公司各方的出资金额、股份比例、股东权利义务等内容,结合A公司、周某、唐某在(2019)川0132民初1058号案件的审理中陈述周某系A公司实际控制人和A公司在本案中认可周某代表A公司签订案涉《投资协议书》并盖章的陈述,应认定案涉《投资协议书》事实上是周某、唐某、B公司关于出资合作的协议,内容涉及了周某、唐某、B公司三方入股A公司的事项。2018年9月21日,周某、唐某、B公司已取得A公司股东身份,对外部关系而言是以A公司名义对外经营,但就内部关系而言,周某、唐某、B公司和A公司四方均应受案涉《投资协议书》约束。A公司章程虽载明公司不设董事会,但实际上周某、唐某、B公司于2018年12月19日以董事会决议形式对案涉《投资协议书》中约定的B公司的出资金额、股权比例等内容进行了变更,可以认定在案涉《投资协议书》的履行过程中,事实上是成立了董事会的;该董事会决议还约定B公司、A公司将根据变更内容签订新的投资协议,但时至今日双方仍未签订新的协议,故本案涉及的四方相关权利义务仍应以案涉《投资协议书》的约定为准。

        案涉《投资协议书》第二条中明确约定超过300000元的一次性资本支出需要经董事会讨论通过本案中,A公司从2018年11月2日开始陆续购买理财产品,金额均超过协议约定的300000元限额,且在本案立案受理后A公司还将1897000元转入公司财务人员李娜的私人账户。以上行为,A公司、周某、唐某未提交相应的董事会讨论通过的决议或记录,仅辩称上述行为是为保障公司正常经营,经周某、唐某讨论决定的,B公司已知情且并未提出异议;对于A公司的该抗辩理由,本案中没有证据证明B公司追认了上述行为的效力,B公司在2019年3月知道A公司、周某、唐某支出公司资产购买理财产品的情况后,于2019年4月提起诉讼,符合常理,不能认定B公司默认了上述行为有效,故应当认定A公司、周某、唐某的上述行为构成违约;现A公司未能举证证明其运营状况和资产状况,B公司已依据案涉《投资协议书》第四条第二款的约定,另案向一审法院起诉,要求解除案涉《投资协议书》,一审法院已作出(2019)川0132民初1058号民事判决,支持了B公司的相关诉讼请求,该判决虽未生效,但不影响本案对案件事实的认定。一审法院认为,B公司按照协议约定行使了解除权,符合法律规定和双方约定,案涉《投资协议书》应当解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,协议解除后尚未履行的,终止履行,故对A公司要求B公司继续履行协议的诉讼请求, 不予支持。

       关于A公司要求B公司支付违约金的问题,B公司虽一直未支付第二笔投资款,但从备忘录和2018年12月19日的董事会决议的内容来看,B公司与A公司、周某、唐某等一直在为第二笔投资款的问题进行协商,2018年12月19日的董事会决议还约定了B公司在A公司变更股权登记和工商登记后3个工作日内支付第二笔投资款,并约定B公司与A公司将签订新的投资协议,后A公司未变更股权登记和工商登记,双方也未签订新的投资协议;故B公司不存在违约行为,对A公司的该项诉讼请求不予支持。

      本案中我作为坤嘉公司的代理律师，在详细审阅全部证据材料，了解清楚事实的基础上，提出的代理意见大部分被法院采纳，基本达到了当事人的诉讼目的。