摘  要：表决权的行使，直接影响债权人会议决议的表决事项和债权的确认，是关系各债权人切身利益的一项权利。而无论采用何种方式，对债权数额进行确认都需要一定的时间和相当繁杂的程序，因此在这段时间内，未确定债权的债权人行使表决权就存在一个空档，需要法律将此空档进行填补，《企业破产法》第五十九条虽然对临时表决权进行了规定，但这个规定过于笼统无法解决实践中遇到的具体问题，产生了诸多分歧，笔者对破产案中有关临时表决权的事项进行梳理和探讨，以期使临时表决权这项制度发挥更大的价值。

      关键词：破产清算；债权人会议；临时表决权

      作者简介：谢佳佐（1965—），男，四川乐山人，元绪律师事务所主任，四川省社会科学院客座教授，四川省人大常委会立法专家、四川省政协立法协商专家。研究方向：刑法、民商法、破产法。袁佺（1993—），女，河南商丘人，四川省社会科学院法学所硕士研究生。研究方向：民商法、公司法。

一、临时表决权

      《企业破产法》第五十九条规定，依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。

债权人会议具有核查债权、决定继续或停止营业、通过重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、通过破产财产的变价方案等职权。经过人民法院确认债权后的债权人，可以根据自身利益情况对上述事项进行表决。通过设置临时表决权，不仅能够提高债权人的决策效率，迅速推进破产程序的进行，也赋予了债权尚未确定的债权申报人在债权人会议上行使权利的身份，避免其切身利益因暂无表决权而被其他有表决权的债权人任意支配，符合破产程序所要达到的保护债权人合法权益的目的，从而维护了实质公平与正义。

二、各地有代表性的关于临时表决权的规定

      《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第一百八十六条规定，债权尚未确定的债权人，可以申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》第7条第一款规定：“临时债权额的赋予。对于附条件或者附期限的债权、诉讼或仲裁未决的债权，债权虽未确定，但债权人申报后可以列席债权人会议，并由人民法院确定其临时债权额。人民法院不能确定的，该债权人不得行使表决权。”《上海法院企业破产案件管理人工作职责指引》第三十四条规定：债权人申报债权属于《企业破产法》第五十九条规定的诉讼或仲裁案件未决债权的，由管理人负责提请破产案件受理法院临时确定其债权额。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（2017修订版）》第八条有关临时债权额的规定：《企业破产法》第五十九条第二款规定，债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。实践中，对于债权尚未确定的债权人，管理人可以申请人民法院为其行使表决权而临时确定债权额。《浙江省律师协会破产案件中债权申报及审查流程参考》第四部分第三条规定：对于债权是否存在，债权性质如何以及债权数额多少等内容有一项或多项内容没有得到证实的债权，管理人应当在债权人会议前向人民法院提出书面意见，人民法院可以为其临时确定债权额，债权人按照人民法院临时确定的债权性质和数额，参加债权人会议，行使投票表决权。深圳市《律师协会律师担任破产案件管理人债权申报及审查业务指导标准》第三十七条关于临时表决权的规定：对于债权是否存在，债权行使如何以及债权数额多少等内容有一项或多项内容没有得到证实的债权，管理人应当在第一次债权人会议前向人民法院提出书面意见，人民法院可以为其临时确定债权额，债权人按照人民法院临时确定的债权性质和数额，参加债权人会议，行使投票表决权。《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》则规定：“对于债权尚未确定的债权人，可以自己申请或者通过管理人申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。”《成都市中级人民法院破产案件管理人工作规范（试行）》第五十八条规定债权人申报债权属于《企业破产法》第五十九条规定的尚未确定的债权的，由管理人负责提请本院确定其临时债权额。

       文字表述虽有不同，但都遵循普遍的做法，即如果债权人的债权在召开债权人会议之前尚未确定，则由债权人或者管理人向人民法院申请确定临时表决权，人民法院为其确定临时债权数额和性质之后，债权人可以按照人民法院确定的临时债权参加债权人会议，行使表决权。

三、临时表决权存在的问题

      完整的有争议债权的临时确认规则应包括两个方面：临时表决权的确认程序、临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时的处理办法。各地虽出台相应的工作规范、工作指南和审理指引，但缺乏一个相对权威的法律或司法解释进行约束。

      （一）临时表决权的确认程序缺乏统一的规定

      临时表决权的适用情形不清晰。《企业破产法》第五十九条规定，债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。这个“尚未确定”以及“法院能够”，包括哪些情形？给予临时表决权裁定适用情形的标准不统一，将产生诸多分歧，因此明确临时表决权的适用情形很有必要。

      临时表决权的表决数额确定标准欠缺。法院作为中立的第三方，是确认债权申报人临时表决权的最终决定者，但是临时表决权数额是多少？又依据何种标准进行确定？

      临时表决权的提请主体不明。根据各地出台的工作规范、指引等文件，临时表决权的提请主体各异。北京市高院将债权人作为临时表决权的提请主体，上海市高院、江苏省高院、浙江省律师协会、深圳市律师协会以及成都市中院都将提请主体规定为管理人，四川省高院规定管理人和债权人都可以作为临时表决权的提请主体。

      临时表决权确认的具体程序不明：提请确认临时表决权的时间并没有明确限制，那么申请人是否随时都可以向法院提出申请？显然并不是这样的。其次若对法院确认的临时债权存有异议，需要在什么时间段提出？而且具体的操作也缺乏统一的程序来规范。从破产程序的效率与公平角度出发，需要进行明确规定。

      （二）临时确认的债权额和最终确认的债权额之间出现差异时的处理规则不明

      临时债权确认中最复杂的环节就是临时确认的债权额和最终确认的债权额之间出现差异时的处理规则，这种处理规则直接影响到破产程序的平稳进行与债权人权利的保护。在两次确认的债权额存在差异时，可能会使已经进行的破产程序进行调整，已经完成的破产程序应该在多大程度上作出调整？或者说破产程序中应该为这种调整预留多大的空间？

四、临时表决权的完善建议

      以山东省邹平市人民法院作出的鲁1626破29至46号之一决定书为例，2018年12月6日，邹平市人民法院根据邹平县三利集团有限公司等十八家公司管理人申请，裁定该十八家公司合并重整，经管理人统计共有237家债权人向管理人申报债权，其中，176家债权人的债权额经管理人初步确认并提交第一次债权人会议核查，最终确定以管理人初步审查确认的债权数额作为各债权人在第一次债权人会议上行使表决权的债权数额。管理人不予确认的债权，债权数额为零，相关债权人没有表决权。另外61家债权人因担保物价值暂未确定、涉及诉讼未决、申报迟延等原因，管理人暂未审查确认其债权。为保护债权人利益和保障债权人依法行使表决权，管理人向山东省邹平市人民法院提交申请，请求赋予该部分债权人表决权，其行使表决权的临时债权数额以管理人未审查确认的部分对应的申报债权数额确定。临时确定的债权数额，仅为债权人在第一次债权人会议上行使表决权之用。经邹平市人民法院审查认定，该61家债权人申报的债权数额较大，为维护债权人的合法权益，便于其行使表决权，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十九条第二款规定，决定：临时确定的61家债权人的债权数额为管理人未审查确定的部分对应的申报债权数额。由该案例得出临时表决权确认的程序问题如下：

      （一）临时表决权确认的程序问题

      1、临时表决权的适用情形

      根据债权和表决权的产生依据，以及破产程序的进程并结合相关案例总体来看，临时表决权的适用情形主要分为三类：一是第一次债权人会议之后债权能够确定但尚未经过债权人会议核查、法院裁定的拟认定债权；二是未进入诉讼且债权金额尚未确定的债权。因为拥有表决权，成为债权人会议的成员的一般步骤为：债权申报-管理人审核-债权人会议核查-人民法院确认，未经上述步骤确认的债权人仅为债权申报人。实践中由于破产企业的账目审计、建筑工程验收结算等原因，很难在第一次债权人会议时就将这部分债权进行确认，可以适用临时表决权；三是破产程序开始后，已经进入诉讼而尚未进行裁判的这部分债权。

      2、关于临时表决权的提请主体

      笔者认为应该明确为债权申报人与管理人，但需设置前提条件。实践中，由于债权申报人对切身利益的密切关注，在管理人告知其不能确定该债权额时债权申报人应在规定的时间内申报临时债权，这是出于程序快捷便利的考虑，也是债权申报人的法定权利。一般说来，不会出现债权申报人的临时表决权缺失的情况，如果确实缺失，管理人作为最了解债权审核情况的主体，担任债权申报人临时表决权的提请主体，一般也无异议。理由如下：临时表决权关系债权人切身利益，虽只是程序上的权利，但决定的是可能影响债权申报人实体利益的事项。当得知债权申报人没有主张权利时，管理人为更加公平、高效的办理案件，便可以向法院提请。关于临时表决权的受理主体，结合上述临时表决权主体的设置，笔者认为明确规定为法院为宜。

      3、关于临时表决权表决数额的确定标准

      实践中有依据债权人的申报数额作为临时表决权数额的案例，这种情形可以最大限度的维护债权人的合法权益，为债权人预留稍高的份额，避免出现破产清算时债权人得不到清偿的现象。也有依据管理人的审核数额作为临时表决权数额的案例，因为管理人作为专业的中介机构可以在一定程度上审核出债权的真实情况。笔者认为这两个依据都有其实际意义，具体采纳哪种方式可以根据案情进行选择。但最重要的是坚持标准统一原则，在一个破产案件中若出现两种不同的确定标准，必然导致不公平现象的发生，为了便于快速、公平地确定临时表决权，建议采纳实践中运用较多的以债权人向管理人申报的本金债权作为法院临时确定债权额的标准。

      （2020）鲁1626破1号临时表决权明细表

      来源：全国企业破产重整案件信息网

      上述表格为西王集团有限公司破产案件的临时表决权明细表，由于上述八家债权人涉及诉讼未决、申报债权时提交的申报材料不充分等原因，管理人暂时未审查确认其债权，而向人民法院申请确认该八家债权人的临时债权额，以便于保护债权人利益和保障债权人依法行使表决权。本案即采用了以债权人向管理人申报的本金债权作为法院临时确定债权额的标准。

      4、临时表决权的确认的具体程序

      为了推进破产程序的进程，需要明确提请确认临时表决权的时限，例如可以规定债权申报人在第一次债权人会议召开前10个工作日内提出确定临时表决权的申请，方便其在第一次债权人会议上行使临时表决权，若未在该期限内提出申请，则需要说明其迟延申请的理由。在临时表决权的公告发布之日起3日内提出异议，未在此期限内提出异议的，视为无异议。

      此外，对于具体的程序问题，笔者认为可以借鉴四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知第五项第三款的规定：在召开债权人会议前，为保障适格债权人的参会权、表决权，针对已经提交债权申报材料，但债权尚未确定的债权人，可以自己申请或通过管理人申请人民法院为其行使表决权而临时确定其债权额。管理人应根据债权申报资料及前期审查的基本情况向人民法院提出确定临时债权额的意见，同时说明相关事实和理由。必要时，人民法院可要求管理人作出合理解释，也可以通知异议双方到庭陈述并举证，经过听证程序后，临时确认债权的数额，并作出决定，以临时确认的数额为这些债权参与行使表决权的数额。具体明确的程序，可以对破产程序的高效进行起到一个正确的指引作用，符合效率性的要求。

      （二）、临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时的处理规则

      同样，四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》第五项第四款也进行了回答，《企业破产法》第五十九条规定的临时债权额确认制度，旨在充分保障债权人权益，避免债权人因债权尚未确定而无法行使参会权、表决权。因此，在债权确认裁决作出前，债权人依据临时确认的数额行使表决权，已经完成的破产程序不受影响。当临时确认的债权额与最终确认的债权额之间出现差异时，应当区分清算程序与重整程序：在清算程序中，制定清算分配方案时，有争议债权人暂时不能得到实际的分配，但应将存在争议且处于裁决过程中的债权份额按较高份额进行保留，待债权确认后依照分配方案再行分配；在重整程序中，最为重要的是表决通过重整计划，因重整计划表决是分组表决,而非采用简单多数决原则，某些债权人的债权份额调整不会影响重整计划的通过，也不会影响人民法院强裁。

      具体做法可分为：

      清算程序中，通过分配方案时，有争议的债权申报人可以按照法院确认的临时债权额行使表决权，但是暂时不进行分配，待债权确认后再依照分配方案进行分配，对这部分有争议的债权可以按照较高的数额予以保留，如果最终确认的数额少于保留数额，则多保留的数额按照分配方案确定的原则在其他的债权人之间进行分配。从利益平衡和效率的角度出发，这种保留份额的模式可以避免出现后确定债权的债权人利益受损的情形，既保证了破产程序的顺利进行又保障了各位债权人的利益。

      在重整程序中，重整程序最核心的一点就是表决计划的通过，根据《企业破产法》第八十二条和八十四条的规定，各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，分组对重整计划草案进行表决。人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。由此可知重整计划的通过须经债权人分组进行表决，而非简单多数表决，在这种情况下，一些债权人的债权份额调整不会影响到重整计划的通过与否，也不会影响到法院强制通过重整计划。因为，如果有争议破产债权经确认的债权份额占有较大的比例，该债权人当然可以主张选出新的管理人或者调整债权人委员会。

     五、结语

      对于整个破产程序而言，临时表决权这个问题看似微小，实则却能直接影响到破产程序的效率和债权人会议决议的确定，这是对程序正义和实质正义的一个考验，值得我们对此进行深入探究。

      （此文发表于《民主与法制》2020年第42期）